Oferta wykonawcy, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia proponuje rażąco niską cenę, podlega odrzuceniu, o ile wykonawca – w odpowiedzi na pytania zamawiającego – nie wykaże, iż zaoferowana cena umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Co do zasady, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jeżeli jest ona niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zdarza się tak, iż cena globalna zaoferowana przez wykonawcę nie odbiega aż tak znacznie od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ale wskutek zastosowanej przez wykonawcę „inżynierii finansowej" w zakresie cen jednostkowych, z wypełnionego kosztorysu wynika, że cena realna, jaką będzie musiał zapłacić zamawiający albo będzie rażąco niska, albo będzie znacznie wyższa niż wykazana w ofercie.
Wykorzystanie błędnych szacunków
Praktyka tzw. inżynierii finansowej w ofertach jest tylko z pozoru skomplikowana, ale osoby przygotowujące kosztorysy są w stanie ją zauważyć, gdy pojawi się w ofertach. Polega ona na tym, że wykonawca, zakładając błędne szacunki zamawiającego co do ilości określonych pozycji kosztorysu, rażąco nisko wycenia ceny jednostkowe pozycji, których ilość jest jego zdaniem zawyżona i rażąco wysoko wycenia pozycje, których ilość jego zdaniem jest znacznie niedoszacowana. W ten sposób cena zaoferowana przez wykonawcę jest atrakcyjna. Jednocześnie, w toku wykonywania zamówienia, gdy ilości robót się zmienią w stosunku do szacunków zamawiającego, wykonawca liczy, że ilość robót wycenionych przez niego wysoko znacznie wzrośnie – na czym on zarobi – a ilość robót wycenionych rażąco nisko znacznie zmaleje. Niemniej jednak zawsze istnieje ryzyko, że sytuacja będzie odwrotna, a wówczas wykonawca może być stratny. W najgorszym scenariuszu może spowodować to nienależyte wykonanie albo niewykonanie przez niego zamówienia.
Badanie rażąco niskich cen
Praktyka ta została niedawno zauważona przez Krajową Izbę Odwoławczą. W jednym z precedensowych wyroków KIO z 14 stycznia 2015 r. (KIO 2734/ 14) stwierdzono, że „w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Dotyczy to w szczególności wynagrodzenia ustalanego na zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście wykonanych czynności czy robót, która to ilość nie jest możliwa do przewidzenia w momencie kształtowania warunków zamówienia, a zależy od rzeczywistej potrzeby związanej z wykonywaniem zamówienia, co nawiązuje do wynagrodzenia opartego na zasadzie kosztorysu".
Punktem wyjścia dla KIO była w pewnej mierze okoliczność, że w przypadku kosztorysu, wycena cen jednostkowych jest istotna z punktu widzenia możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Podstawę żądania wyjaśnień od wykonawcy w zakresie rażąco niskich cen jednostkowych jest art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. O ile pierwszy z nich stanowi podstawę do badania, czy cena ogółem nie jest rażąco niska, o tyle druga z nich upoważnia zamawiającego do zadawania pytań co do którejkolwiek części oferty. Różnica w podstawie prawnej polega na tym, że w przypadku, gdy wykonawca nie udzieli odpowiedzi na pytania zadane mu w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., to jego oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Natomiast gdy wykonawca nie udzieli odpowiedzi na pytania zadane mu w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., nie ponosi negatywnych konsekwencji z samego faktu nieudzielenia odpowiedzi. Warto pamiętać, że brak odpowiedzi może być potraktowany jako potwierdzenie tezy zamawiającego o zastosowaniu rażąco niskich cen jednostkowych. W obu trybach zamawiający może wielokrotnie zwracać się z pytaniami uzupełniającymi do wykonawcy.
Nie da się porównać z innymi
Problem rażąco niskich cen jednostkowych wynika z tego, że w przypadku, gdy wykonawca zastosuje inżynierię finansową, jego oferta staje się de facto nieporównywalna z ofertami innych wykonawców. Wykonawca ten zakłada bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia de facto w inny sposób, niż opisał to zamawiający w dokumentacji przetargowej. Gdyby wykonawca nie zastosował inżynierii finansowej, jego oferta mogłaby nie być najkorzystniejszą. W ten sposób dochodzi do zachwiania zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję.
