Zamówienia w nowych dyrektywach unijnych

Niekonkurencyjne tryby postępowań, takie jak zamówienia z wolnej ręki, mają być stosowane tylko w wyjątkowych przypadkach. Ale o tym, czy taki przypadek ma miejsce, zdecyduje zamawiający.

Publikacja: 10.11.2015 05:20

Zamówienia w nowych dyrektywach unijnych

Foto: www.sxc.hu

Jak wskazują dane Urzędu Zamówień Publicznych, zamówienie z wolnej ręki, pomimo bycia najmniej konkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych, jest jednocześnie drugim najczęściej stosowanym przez zamawiających, ustępując jedynie pod tym względem przetargowi nieograniczonemu. Wprawdzie od lat widoczna jest tendencja spadku odsetka zamówień udzielanych w tym trybie – jeszcze w 2007 r. było to ponad 28 proc. wszystkich zamówień, podczas gdy w 2014 r. odsetek wynosił już „tylko" niecałe 13,5 proc. – ale w dalszym ciągu zamawiający unikają przeprowadzania konkurencyjnych postępowań przetargowych.

Bez oddzielnego trybu

Przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. nowa dyrektywa klasyczna) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (tzw. nowa dyrektywa sektorowa), nie wyróżniają osobnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Ale podobne jest też w obecnie obowiązujących dyrektywach o zamówieniach publicznych (dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych).

Tryby, w których nie następuje publikacja ogłoszenia o zamówieniu, określane są ogólnie jako procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji, niezależnie od tego, z iloma wykonawcami prowadzone są takie negocjacje.

Tylko wyjątkowe okoliczności

Jak podkreślono w preambułach nowej dyrektywy klasycznej (akapit 50) i nowej dyrektywy sektorowej (akapit 61), procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Takie wyjątki, w świetle preambuł nowych dyrektyw, powinny się ograniczać do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których podmiot zamawiający nie może przewidzieć i których nie można mu przypisać, albo gdy od początku jest jasne, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie.

Przesłanki zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia określają art. 32 nowej dyrektywy klasycznej oraz art. 50 nowej dyrektywy sektorowej. W zdecydowanej większości stanowią one powtórzenie uregulowań zawartych w dyrektywie 2004/18/WE i dyrektywie 2004/17/WE. Utrzymano między innymi możliwość zastosowania tego trybu w sytuacji, gdy w procedurze otwartej (w polskim prawie – przetarg nieograniczony) lub ograniczonej nie złożono żadnej oferty lub żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.

Jednocześnie nowość w stosunku do dotychczasowych dyrektyw stanowi doprecyzowanie, co należy rozumieć pod pojęciem nieodpowiedniej oferty lub nieodpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ofertę należy zatem uznać za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia.

Z kolei wniosek jest traktowany jako nieodpowiedni, jeżeli dany wykonawca ma zostać lub może zostać wykluczony z postępowania lub nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą.

W dalszym ciągu możliwe jest również zastosowanie trybu negocjacyjnego bez publikacji ogłoszenia w przypadkach, gdy dane roboty budowlane, dostawy lub usługi, z różnych przyczyn, mogą być zrealizowane wyłącznie przez określonego wykonawcę, przy czym musi to wynikać wyłącznie z jednej z następujących okoliczności:

- celem zamówienia jest stworzenie lub nabycie niepowtarzalnego dzieła sztuki lub wykonania artystycznego,

- braku konkurencji ze względów technicznych,

- ochrony praw wyłącznych, w tym praw własności intelektualnej.

Przy czym w dwóch ostatnich przypadkach zamawiający może zastosować przedmiotowy tryb udzielenia zamówienia tylko wtedy, gdy nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężania parametrów zamówienia.

Potrzebne są dowody

Jak wynika z preambuł obu nowych dyrektyw, zamawiający będzie zobowiązany do przedstawienia dowodów braku istnienia alternatywnych lub zastępczych rozwiązań, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem, w którym siedzibę ma zamawiający lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. W odniesieniu do prac artystycznych podniesiono natomiast, że możliwość udzielenia takiego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wynika z tego, że tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła.

Okolicznością uzasadniającą skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia jest także pilna konieczność udzielenia zamówienia, spowodowana wydarzeniami, których zamawiający nie mógł przewidzieć, i która powoduje, że nie jest możliwe dotrzymanie terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego lub ograniczonego oraz dla procedury negocjacyjnej z ogłoszeniem. Przywołana przesłanka będzie miała zastosowanie tylko wtedy, gdy przyczyn powstania danego zdarzenia nie będzie można przypisać zamawiającemu.

Zakupy uzupełniające nadal możliwe

Utrzymano również wiele przesłanek zastosowania negocjacji bez ogłoszenia odnoszących się do poszczególnych rodzajów zamówień. W przypadku zamówień na dostawy udzielenie zamówienia w przedmiotowym trybie będzie możliwe przy nabywaniu produktów wytwarzanych jedynie do celów badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych (zakładając, że nie dotyczy to produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności ekonomicznej lub pokryciu kosztów badań i rozwoju), nabywaniu towarów notowanych i kupowanych na rynku towarowym, a także zakupie towarów (a także usług) na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją danego przedsiębiorstwa, postępowaniem upadłościowym czy też układem zawartym z wierzycielami.

Ponadto utrzymano również możliwość udzielania tzw. zamówień uzupełniających na dostawy, w polskim prawie uregulowaną w art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP). W art. 32 ust. 3 lit. b nowej dyrektywy klasycznej oraz art. 50 lit. e nowej dyrektywy sektorowej, wbrew przywołanemu uregulowaniu zawartemu w PZP, nie wprowadzono jednak wymogu uprzedniego umieszczenia zastrzeżenia o możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego w ogłoszeniu o zamówieniu. W przypadku zamówień klasycznych czas realizacji zamówienia uzupełniającego na dostawy nie powinien przekraczać trzech lat.

Z kolei w przypadku zamówień sektorowych na dostawy zastosowanie negocjacji bez ogłoszenia będzie również możliwe w odniesieniu do zakupów po okazyjnej cenie, gdy możliwy jest zakup towarów po cenie znacznie niższej od zwykłych cen rynkowych, korzystając ze szczególnie sprzyjających okoliczności dostępnych jedynie przez bardzo krótki czas.

Przy zamówieniach na usługi skorzystanie z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia będzie możliwe po przeprowadzeniu konkursu zorganizowanego zgodnie z przepisami dyrektyw, gdy dane zamówienie ma zostać udzielone, zgodnie z zasadami przewidzianymi w konkursie, jego zwycięzcy lub zwycięzcom.

Wspomniana wyżej instytucja zamówień uzupełniających będzie miała również zastosowanie przy zamówieniach na roboty budowlane i usługi. W przypadku zamówień sektorowych nowość stanowi wprowadzenie możliwości stosowania zamówień uzupełniających również przy zamówieniach na usługi.

Zmiana zawartej umowy

Bez wątpienia najważniejszą zmianą wprowadzoną w nowych dyrektywach o zamówieniach publicznych w odniesieniu do przesłanek zastosowania negocjacji bez ogłoszenia jest zmiana charakteru tzw. zamówień dodatkowych (art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP). Ustawodawca unijny przesądził bowiem, że w przypadku zamówień dodatkowych mamy do czynienia nie z udzieleniem nowego zamówienia, ale ze zmianą już zawartej umowy. Przesłanki zastosowania zamówienia dodatkowego określono w art. 72 ust. 1 lit. b nowej dyrektywy klasycznej i art. 89 ust. 1 lit. b nowej dyrektywy sektorowej. Bez wątpienia praktyczny walor tej zmiany wiąże się z uproszczeniem zamawiającym pracy, bo nie będą musieli zawierać nowej umowy z wykonawcą, z którym już wcześniej zawarli umowę „główną", a jedynie aneks do pierwotnej umowy.

Termin na implementację przepisów nowej dyrektywy klasycznej i nowej dyrektywy sektorowej do polskiego systemu prawnego upływa 18 kwietnia 2016 r.

Kolejny artykuł z tego cyklu za dwa tygodnie.

Komentarz

Artur Kawik, prawnik w zespole prawa zamówień publicznych kancelarii Dentons

Zmiany w zakresie przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, rozumianego na tle unijnych przepisów jako forma procedury negocjacyjnej bez ogłoszenia, nie powinny być duże (z wyjątkiem instytucji zamówień dodatkowych). Aktualne więc pozostaną uwagi i wskazówki interpretacyjne zawarte w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS UE), które będą miały zastosowanie również do polskich przepisów wdrażających nową dyrektywę klasyczną i nową dyrektywę sektorową. Z pewnością najważniejszą z nich jest postulat dokonywania zawężającej wykładni przesłanek umożliwiających skorzystanie z tego trybu udzielania zamówień (wyrok TS UE z 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C-20/01 i 28/01 Komisja przeciwko Republice Federalnej Niemiec; wyrok TS UE z 18 listopada 2004 r. w sprawie C-126/03 Komisja przeciwko Republice Federalnej Niemiec).

W praktyce to od zamawiających i organów kontroli będzie zależało zmniejszenie odsetka zamówień udzielanych w trybach niekonkurencyjnych.

Jak wskazują dane Urzędu Zamówień Publicznych, zamówienie z wolnej ręki, pomimo bycia najmniej konkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych, jest jednocześnie drugim najczęściej stosowanym przez zamawiających, ustępując jedynie pod tym względem przetargowi nieograniczonemu. Wprawdzie od lat widoczna jest tendencja spadku odsetka zamówień udzielanych w tym trybie – jeszcze w 2007 r. było to ponad 28 proc. wszystkich zamówień, podczas gdy w 2014 r. odsetek wynosił już „tylko" niecałe 13,5 proc. – ale w dalszym ciągu zamawiający unikają przeprowadzania konkurencyjnych postępowań przetargowych.

Pozostało 94% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Prawo karne
Przeszukanie u posła Mejzy. Policja znalazła nieujawniony gabinet
Prawo dla Ciebie
Nowe prawo dla dronów: znikają loty "rekreacyjne i sportowe"
Edukacja i wychowanie
Afera w Collegium Humanum. Wykładowca: w Polsce nie ma drugiej takiej „drukarni”
Edukacja i wychowanie
Rozporządzenie o likwidacji zadań domowych niezgodne z Konstytucją?
Praca, Emerytury i renty
Są nowe tablice GUS o długości trwania życia. Emerytury będą niższe